慈善組織投資風險的法律控制

2017年2月27日13:55 來源:上海市慈善基金會 作者:呂琰、楊維江(上海融孚律師事務所)

  一、界定投資領域

  近年來,河南宋慶齡基金會風波、中華慈善總會尚德“發票門”等一系列事件的相繼發生,將慈善組織中的商業化現象推向了風口浪尖,應否允許慈善組織從事商業投資成為社會熱議的話題。其實問題的關鍵并不在于能否投資,而在于投資的風險是否可控。非營利機構通過投資實現盈利在國外是十分普遍的現象,利用投資實現公益財產的保值增值,再回歸于慈善項目,這是高效使用捐贈財產和促進慈善事業可持續發展的重要途徑。但投資本身是一種風險,加之慈善組織財產來源的特殊性,在商業性投資的過程中,更容易出現資產管理人的敗德和冒險行為。慈善組織惡性事件頻發揭示的并非投資本身的“邪惡”,而是公眾對于慈善監管的“信任危機”,加強風險控制的制度建設是解決問題的重要命題。

  我們擬通過一系列問題的探討,對慈善組織對外投資風險的法律控制做一個盡可能全面的梳理,以下是我們提出的第一個問題:界定投資領域是風險控制的基礎。

  (一)、慈善組織的投資形式

  慈善組織從事投資活動主要采取兩種形式,一是委托投資,即委托專業的商業基金或金融機構進行投資;二是自己組織團隊進行投資。

  在委托投資中,慈善組織可能會因為所委托機構的選擇不當而使投資面臨風險,如陳嘉庚科學獎基金會曾將3000萬元原始資金交由中國銀河證券進行投資,但因對方重組導致三年投資收益為零,甚至險些無法收回本金,所以慈善組織必須慎重選擇委托的投資機構。如果是自己投資,則需要咨詢或聘請專業的投資顧問,或者形成自己的投資團隊。

  對于慈善組織規模較小的投資活動,法律對其投資形式可以不做強行規定,但當慈善組織投資達到一定規模后,我們認為法律有必要做出規定要求其通過專業的投資機構進行投資,利用委托機構的專業性操作盡可能地降低市場風險。

  (二)、審慎選擇投資方向

  我國《公益事業捐贈法》第十七條第二款規定“公益性社會團體應當嚴格遵守國家的有關規定,按照合法、安全、有效的原則,積極實現捐贈財產的保值增值。”《基金會管理條例》第二十八條也規定“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值。”這些法律規定為慈善組織進行投資活動提供了明確的法律依據,也為其投資行為確立了基本的原則,但是對于風險控制而言,這些原則化和開放化的規定未免顯得空洞和蒼白。

  市場風險是一種最為普遍也最為公平的客觀存在,不會因為投資者是慈善組織而有所袒護,相反慈善組織在投資領域的非專業性可能使其遭受更多和更嚴重的風險。為了避免涉入過多投資風險,保證投資的安全性,法律有必要對慈善組織可以投資的領域和界限做出限定。我們認為,應該以“合法”、“安全”、“有效”為基礎,進一步明確慈善組織的投資方向、投資形式、投資方法以及投資比例等,通過這些約束限定慈善組織可以投資的領域與界限,形成阻隔慈善組織涉入過多市場風險的第一道屏障。

  由于慈善組織不同于一般商事組織,需隨時應對可能出現的公益資助需要,所以慈善組織的投資除了要恪守合法的底線,遵循安全的戒律和考慮投資收益以外,還需特別關注資金的流動性,不宜從事投資期限長和變現困難的投資。此外,慈善組織對于實體經濟投資也需慎重,投資實體經濟需要專業的知識和人員,否則將面臨較大的風險,虧損的可能性也很大。因此,法律有必要適當限制慈善組織直接投資或參股企業。

  (三)、多元化投資分散投資風險

  任何投資都存在風險,控制風險的有效辦法不是消滅風險而是盡量分散風險,“不要將雞蛋放在同一個籃子里”。在國外,通過投資組合實現捐贈財產的增值是現代基金會的重要職能之一,也應成為我國慈善組織擴大公益財產的重要途徑。投資組合的理念就是利用投資的多元化分散投資風險。

  具體到慈善組織,就是在從事投資活動時,綜合考慮投資目標、投資周期、風險極限、預期回報率、流動性、支出原則、契約、制度限制等因素,尤其是資產的安全性、流動性和收益性,進行適當的投資組合,做出最利于風險控制的投資決策。美國基金會聯合會前首席法律顧問曾有力地論證,如果私立基金會僅進行國債等固定收益的投資,而不將其投資組合進行更加多元化的配置,包括投資股票及其他收益較高的投資方式,就可能違反其信賴義務。

  當然,我國的情況和美國等慈善高度發達的國家有所不同,在慈善組織投資問題上,是否利用多元化的投資組合更為勤勉地實現公益財產的保值增值,在我國還遠未上升至信賴義務的高度。然而僅從分散風險的需要出發,多元化的組合型投資方法的確是慈善組織控制市場風險的良策,因此我們認為,盡管不一定使其成為強制性的法律規定,但以任意性規范的形式對此加以規定卻也有其必要性。

  (四)、避免慈善組織過度投資

  過度的投資不僅會使慈善組織承擔過高的市場風險,而且也可能使投資活動湮沒公益宗旨,導致二者本末倒置。

  避免慈善組織投資過度的基本思路,就是通過適當的法律約束抑制其投資欲望。美國法律中對于基金會來自商業活動的收入比例是進行限制的,一旦超過法定比例,就將導致基金會喪失免稅資格。我國有必要借鑒這一做法,適當設定慈善組織的投資比例,這種約束意在使投資決策者收斂其投資欲望,從而使投資規模限定在風險可控的范圍之內。

  當然,以“一刀切”的方式為所有慈善組織統一劃定一個投資比例是不現實的,可行的辦法是使投資比例與公益支出相掛鉤,按照公益支出的比例確定慈善組織的投資額度,這樣,慈善組織想要獲得更大的投資額度,就需要擴大其公益支出,從而起到了督促其更為勤勉地開展公益慈善活動的作用,也不至于使投資規模膨脹到難以控制甚至與公益慈善活動本末倒置的地步。

  二、完善投資決策制度

  投資失誤對于一般商事組織而言或可忍受,但是慈善組織用于投資的資產來源于捐贈財產,投資收益也須回歸公益慈善項目,一旦投資失敗,損害的不僅是慈善組織本身,更是本應受到資助或支持的潛在受助群體,因而,慈善組織對于投資決策有著更高的要求。然而現實中,慈善組織因決策不當而造成投資受損或其他問題的情況并不鮮見。決策不當固然在一定程度上源于慈善組織不擅長投資、不熟悉投資規律等客觀事實,但更多情況下是由于決策制度本身存在瑕疵,難以形成科學和有效的決策。

  (一)、回避制度缺位致使關聯方干預投資決策

  回避制度是保證慈善組織投資決策公正性的重要制度環節,《基金會管理條例》第二十三條第三款之相關規定其實就是決策回避的意思表示,只是還缺少細節化的制度設計。我們認為,慈善組織決策回避制度的核心在于兩個方面:

  其一,若投資項目涉及慈善組織的關聯企業,則相關人員應回避,關聯方不得以任何方式干預投資決策的任何環節。

  其二,慈善組織應盡量減少甚至避免投資項目涉及關聯企業。對于必要情況下的關聯投資,慈善組織應判斷是否有利于捐贈財產的保值增值和實現公益宗旨,必要時須聘請中介機構就關聯交易的公允性出具專業意見。

  (二)、決策與審查不分離加深利益輸送的風險

  投資決策是一種集體行為,慈善組織中的任何個人都無權擅自決定投資事宜,從確定投資項目、到制定方案、再到投資決定的最終做出,整個投資決策過程都應當按照一定的程序規范進行。

  在涉足一個新的投資項目時,選擇獨立投資還是與其他機構合作投資,甚至與關聯人共同投資都是投資決策的重要內容。關聯投資作為資本市場上一種重要的關聯交易形式,在慈善組織的投資中也不例外。關聯交易在本質上是利益沖突交易,“凡是與他人從事交易的場合皆會產生利益沖突——自我利益與其對他人法律或道德義務之間的沖突”, 關聯交易的特殊性就在于比之正常交易的利益沖突更為突出和尖銳,產生不公平后果的可能性也更大一些,因此法律必須對關聯交易加以特別規制,避免有失公允。具體到慈善組織的投資決策問題,就是要使決策與審查相分離,通過審查機制剔除非公允的關聯投資,確保投資決策的獨立與公正,因此慈善組織應該通過一種獨立機制對投資決策的公允性進行審查。

  在上市公司中,為了防止關聯交易損害公司利益,往往會通過關聯交易決策委員會控制風險,慈善組織可以仿效,組建由非關聯理事、監事、慈善組織普通工作人員以及捐贈人代表等構成的投資審查委員會,著重從定價的公允性、決策程序的合規性、信息披露的規范性、投資的風險性等方面對投資決策進行審查。對于重大項目的投資決策,除了慈善組織內部的投資審查委員會以外,還需要由慈善組織的主管機關通過調查和審核,杜絕投資中可能的利益輸送問題。

  (三)、監督機制乏力使決策程序流于形式

  良好的制度設計如果缺乏有力的監督,則極有可能淪為形式,因此實現慈善組織投資決策的獨立與公正,還需要加強投資監督機制,這種監督機制既包括組織內部的自我約束,也包括來自社會、政府和法律的制約。

  發揮監事(監察人)的監督作用,是通過內部約束改善慈善組織投資決策的一種思路。監事(監察人)獨立于慈善組織的中立作用,可以使其成為監督和制約投資決策者的重要力量,利用其享有的質詢和異議等權利促使形成真正有利實現公益宗旨的投資決策。

  另一方面,慈善已全面進入公共領域,慈善組織在服務社會的同時也引起社會的廣泛關注,這種關注也可以成為優化慈善組織投資決策的監督力量。這就要求慈善組織須及時披露和公開其投資情況,沒有信息公開,也就沒有外部監督可言,我國2011年12月出臺的《公益慈善捐助信息公開指引》第十六條將“參與公益投資情況”列為慈善組織應當對外公開的日常動態信息之一,為慈善組織投資信息公開確立了基本規范。

  最后,主管機關的監管對于完善慈善組織的投資決策制度也是至關重要的。監管部門可以引導和督促慈善組織選擇有利于實現公益宗旨的投資項目,對其重大的投資決策進行審議和批準,并通過追蹤和檢查及時發現實施中的問題,為慈善組織提出建議和意見。

  三、實現投資與公益的相對隔離

  公益慈善不排斥營利,但前提是營利應當以公益為目的和宗旨,否則投資取得的收益越大,慈善組織背離初衷的軌道也就越遠了。然而,公益慈善屬于道德范疇,而投資行為則屬于經濟范疇,投資受人的自利本性驅使,以追求利潤為根本目標,因而二者存在著天然的價值沖突。受利益的驅動,慈善組織及其成員也會追逐經濟利益、榮譽、權力等稀缺資源,而在這一過程中,如果自我以及外部的約束軟化,公益人極有可能偏離公益宗旨,致使公益慈善走向異化,最終造成公益和營利的錯位,慈善組織也會因為過度投資而陷入極大的風險之中。

  公益慈善與商業投資難道天生注定不能聯姻?事實上,“從人的本質上看,特別是從人類歷史發展的必然趨勢看,經濟與道德不僅可以并行不悖,而且是相互依托、相互促進的。”造成道德與經濟沖突的根本原因在于缺乏使二者相互融洽的機制和契合點。民政部《關于社會團體開展合作活動若干問題的規定》要求社會團體在舉辦經濟實體時應在資產、機構、人員等方面與所舉辦經濟實體分開,已經初步體現了商業行為與非營利事業相對分離的思想,只是這種理念還需延伸至慈善組織投資等營利性活動領域。我們認為,構建公益宗旨與營利手段和諧共處機制的核心在于三個方面的分離:投資人員的分工、投資資產的分離以及財務賬目的單獨管理。

  (一)、投資人員的分工

  投資分工,是指無論是委托專業機構還是慈善組織自己進行投資,都應挑選具有一定投資知識和經驗的人員,在人員安排上實現與公益慈善項目的相對隔離。投資人員可以專心從事投資活動而不參與公益慈善項目,從事公益慈善項目的人員也不必勉為其難的參與投資活動,這樣也有利于減輕因慈善組織投資的非專業性所帶來的投資風險。此外,人員上的獨立性還可以形成相互監督和制衡的關系,也可以有效的減輕投資與公益之間的價值沖突,避免因投資的營利性刺激而造成公益與營利的錯位。

  (二)、投資資產的分離

  投資資產的分離,是指慈善組織將用于投資和用于慈善項目的資產分別開來。與人員上的獨立相比,資產上的分離只能是一種相對的獨立,因為公益慈善活動的開展雖然有一定的計劃性,但計劃趕不上變化,總有一些意外或突發事件可能導致產生公益資助的需要,因此慈善組織用來投資的資產不可能完全獨立于公益慈善項目。

  我們認為,慈善組織用于投資的資產應當同時符合以下兩個條件:一是捐贈人對財產用途未做出特殊要求,也未明確表示禁止用于商業投資等營利性活動;二是滿足了基本的公益支出要求和必要的行政開支之后的剩余部分捐贈財產。這部分用來投資的資產可以暫時不用于開展公益慈善項目,以此保證投資的相對穩定性,最大限度地實現投資資產的保值增值。

  (三)、財務賬目的單獨管理

  投資是資金的活動,無論盈利還是虧損對于慈善組織而言都極為敏感。財務賬目是反映投資狀況的“晴雨表”,也是及時發現投資問題和防范風險的重要途徑。我們認為,為了降低慈善組織投資的財務風險,同時也為了有效避免利用稅收或其他手段進行利益輸送,應當使慈善組織的投資活動和慈善活動的兩本財務賬目相對分離,實現投資活動財務賬目的單獨管理。

  但是,慈善組織的投資活動與慈善活動分別獨立運作,并不表示投資收益也可以獨立。投資是為了更好地實現公益宗旨,是為了使慈善組織可持續發展,從而可以更加高效地開展公益慈善活動。投資是手段,實現公益才是最終目的,兩者不能本末倒置,使公益淪為投資的附庸。投資活動必須服務于公益的宗旨,應當以公益為出發點并最終回歸到公益。20世紀80年代,亨利•漢斯曼提出了非營利組織“非分配約束”原則,即非營利組織不得向其成員或掌握慈善組織控制地位的機構分配利潤, 自此成為非營利組織一條根本的法律原則。慈善組織作為非營利組織的一種必須受這一原則約束,其投資收益應當無條件回流慈善組織并用于開展慈善活動。

  四、建立風險準備與問責制度

  任何防范措施都不可能完全屏蔽所有的風險,再嚴謹的投資行為也不能確保投資萬無一失,因此,在進行風險控制的同時也有必要做好承受風險的思想準備以及相應的制度措施。

  參考社保基金的運營和管理,為防止社保基金承擔超過正常水平的投資風險,國家在對基金投資的各個環節進行風險控制的基礎上,建立起風險準備金制度,旨在保證社保基金能夠得到最低收益。鑒于社保基金同樣具有公益的性質,將風險準備金制度引入慈善組織的投資活動中,作為一種投資風險的預防和補救的措施,應當同樣可以起到防止慈善組織承擔過高投資風險的作用。

  除市場因素,人為因素也是致使慈善組織承擔投資風險的重要原因,源于特殊的產權制度和委托代理關系,慈善組織利用捐贈財產進行投資的過程中容易產生道德風險的問題,表現為慈善組織的投資決策者由于不用為自己的投資行為承擔全部后果,因此他們的行為傾向會不太謹慎并由此引發風險。

  實現慈善組織在商業投資中的權利與義務平衡,關鍵問題是要增強其作為資產管理者(受托人)的謹慎投資義務,使其負責因自身原因造成的虧損補償,以促使其規范投資行為,強化風險管理。人為原因導致的投資風險,化解的有效辦法在于如何通過適當的問責機制防止投資漏洞,縱觀美國基金會的歷史,可問責性一直是政府和公眾所關心的焦點問題之一,我們認為,建立和落實問責制度,可以在難以界定慈善組織產權的現實情況下盡量減輕由此所帶來的各種投資亂象。

  為增強基金會決策者的審慎義務,我國《基金會管理條例》第四十三條又規定了基金會理事會致使捐贈財產損失的決策失誤賠償責任,由于重大投資失誤而導致捐贈財產受損的情況應該也適用上述條款。當然,對于那些以志愿方式、不收取薪資的基金會理事而言,令其和一般基金會理事一樣,承擔投資決策失誤的賠償責任與其所擁有的權利并不對等,因此,這一條款尚有待將來出臺相關細則以明確基金會理事的權益。

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